出品/聯商專欄

撰文/彭律師

商標是一個經營者的品牌或服務用來區別其他經營者的品牌或服務的標識，具有影響力的商標可以給經營者帶來巨大的商業效益。正是因為這種利益的驅使，不少人打著侵犯商標的擦邊球，這無疑會給商標權利人帶來不小的影響。那么，當商標權被侵犯時，商標權利人的賠償該如何計算呢？

案例：“B站”訴“D站”商標侵權

福州市嘀哩科技有限公司、福州羈絆網絡有限公司、福建天下無雙投資集團有限公司在D站上使用“D嘀哩嘀哩DILIDILI”和“DILIDILI”標識，與bilibili的商標相比，在拼音部分僅存在“B”和“D”字母的區別，其余字母及組合方式均相同，在整體外觀上構成近似，且兩者的讀音分別為嗶哩嗶哩和嘀哩嘀哩。B站的主辦單位上海寬娛數碼科技有限公司對經營D站的三家公司在上海市楊浦區人民法院提起了訴訟。

上海楊浦法院認為，三被告在D站、dilidili.name、羈絆www.005.tv與“嘀哩嘀哩”手機應用程序上使用的侵權標識的行為侵害了第11356069、第15362394、第19068427號bilibili注冊商標專用權，應承擔停止侵害、消除影響、賠償損失等民事責任。同時，結合部分涉案平臺已無法打開，其侵權行為已不復存在的情況；以及立足商標本身的作用及價值、結合涉案商標的具體情況，上海楊浦法院依法酌定賠償數額，作出一審判決三被告賠償經濟損失300萬元，并支付合理費用11萬元。

一、2019年《商標法》對侵犯注冊商標專用權的賠償數額規定的主要計算方式

1.被侵權人可以舉證證明其存在實際損失的，應按照被侵權人的實際損失來確定侵權人的賠償數額。被侵權受到的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成的商品銷售量減少與該商品的利潤單價來確定，但是法律要求實際損失而不是可得利益損失，而因侵權而造成權利人銷售量減少往往很難舉證，因此在實務中被侵權人很難證明自己的實際損失。

2.如果被侵權人實際損失難以確定的，可以按照侵權人所獲得的利益確定。2001年《商標法》將計算標注的侵權人所獲得的“利潤”修改為了“利益”，擴大了詞義的外延。但根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律的解釋》規定，侵權所獲得利益可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算，該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。若無其他證據證明被侵權人所獲得的利益時，可以按照上述利潤計算方式來確定被侵權人利益。

3.權利人的損失或者侵權人所獲得的利益難以確定的，可以參照商標許可使用費的倍數合理確定。

4.權利人因被侵權所受到的實際損失、被侵權人因侵權所獲得的利益，注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據具體的侵權行為的情節判決給予五百萬以下的賠償而人民法院在確定具體賠償數額時，一般應當考慮侵權行為的性質、期間、后果、商標的聲譽，商標使用許可的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素。

上述四種賠償金額的計算方式是否具有先后順序？《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，人民法院根據商標法第五十六條第一款的規定確定侵權人的賠償責任時，可以根據權利人選擇的計算賠償數額以及浙江省高級人民法院《關于審理侵犯專利糾紛案件適用法定賠償方法的若干意見》第四條規定，權利人未明確損害賠償計算方法的，人民法院應予以釋明，要求權利人明確。權利人不作選擇的，人民法院可適用法定賠償方法確定賠償數額。綜上，關于賠償金的計算方式權利人可以根據實際情況自由選擇，而法定賠償數額則為兜底條款。

此外需要注意的是，根據浙江省高級人民法院《關于審理侵犯專利糾紛案件適用法定賠償方法的若干意見》第五條規定，若經法院釋明后，權利人堅持以被侵權所受到的實際損失或者因侵權人獲得的利益等方法確定賠償數額，但又缺乏證據支持的，人法院應當依法駁回訴求而不主動適用法定賠償方法確定賠償數額，故而權利人在主張賠償時需特別注意若無法證明賠償數額時需適用法定賠償數額以免被法院駁回訴請。

二、商標侵權中的懲罰性賠償

在侵權賠償中一般以填平被侵權人的實際損失為賠償原則，但是商標侵權中受害者的維權成本往往較高，因此商標法中規定了懲罰性賠償。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以按照上述四種侵權計算方式確定的侵權數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。

三、商標侵權中的免責情形

1.注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。（《商標法》第六十四條）

2.商標侵權人銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。