平臺經(jīng)濟迎來強監(jiān)管期。

2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會制定發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)。

近年來，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域“強者愈強”的馬太效應(yīng)不斷加劇，平臺屢現(xiàn)“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”“限定交易”、“拒絕交易”等涉嫌壟斷行為等壟斷交易行為。此次《指南》對熱門問題作出專門規(guī)定并明確相關(guān)市場行為判定標(biāo)準(zhǔn)。

細化“二選一”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

所謂“二選一”，是社會公眾對平臺經(jīng)營者要求平臺內(nèi)經(jīng)營者不得在其他競爭性平臺經(jīng)營等不合理限制行為的概括性說法。此次《指南》在此前《反壟斷法》基礎(chǔ)上，明確“二選一”可能構(gòu)成濫用市場支配地位限定交易行為。進一步從獎、懲兩方面細化了判斷“二選一”等行為是否構(gòu)成限定交易的標(biāo)準(zhǔn)。

例如，從懲罰性行為來看，平臺經(jīng)營者通過屏蔽店鋪、搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害，一般可以認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為;而從獎勵行為來看，平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，如果有證據(jù)證明對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可被認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為。

“目前尚沒有’二選一’的判例，有正在進行的訴訟。《指南》中的對’二選一’的明確對于未來解決相關(guān)問題很有幫助。”斐石律師事務(wù)所管理合伙人周照峰表示，”此前’二選一’到底違不違法還要打一個問號，現(xiàn)在只需要證明有市場支配地位、無正當(dāng)理由就可以了。這是首次正式將“二選一”寫入《指南》，是有突破和指向性的。

近年來，隨著平臺經(jīng)濟快速發(fā)展，部分互聯(lián)網(wǎng)平臺現(xiàn)“二選一”亂象。去年裁判文書網(wǎng)曾披露上海拉扎斯信息科技有限公司(餓了么所屬公司)與北京三快在線科技有限公司、北京三快科技有限公司(美團所屬公司)商業(yè)詆毀糾紛、商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭糾紛的一審民事裁定書。

其中顯示，餓了么方面稱經(jīng)商家反映，美團通過平臺向商戶推送詆毀餓了么的信息，以及威逼商家不與其合作，只與美團獨家合作的信息。請求判令美團立即停止不正當(dāng)競爭行為并賠償經(jīng)濟損失等。

北京大成律師事務(wù)所高級合伙人魏士廩認(rèn)為，《指南》本身雖不能作為直接處罰依據(jù)，但由于規(guī)則更加明確，企業(yè)有了行為預(yù)期，對壟斷行為產(chǎn)生較大威懾力。進一步細化了《反壟斷法》也為平臺經(jīng)濟反壟斷工作打了“前戰(zhàn)”。

明確“差別待遇”可考慮因素

“在《反壟斷法》訂立之初，我國平臺經(jīng)濟還在萌芽階段，但當(dāng)前市場發(fā)展已經(jīng)非常成熟，在這個過程中涌現(xiàn)出了一批違反市場交易規(guī)則的行為，例如針對不斷出現(xiàn)的’大數(shù)據(jù)殺熟’等違規(guī)操作，我們就需要在監(jiān)管層面及時打補丁，彌補法律滯后性。”魏士廩表示。

根據(jù)國務(wù)院反壟斷委員會辦公室相關(guān)負(fù)責(zé)人解釋，“大數(shù)據(jù)殺熟”是社會公眾對互聯(lián)網(wǎng)平臺利用大數(shù)據(jù)和算法對用戶進行“畫像”分析，從而收取不同價格等行為的概括性說法。《反壟斷法》禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位，無正當(dāng)理由對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。《指南》則明確了構(gòu)成差別待遇可以考慮的因素。

其中包括，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件。關(guān)于認(rèn)定交易相對人是否“條件相同”，《指南》特別規(guī)定，平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習(xí)慣等方面存在的差異不影響認(rèn)定交易相對人條件相同。實踐中，如果平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位，對不同的消費者實施不同的交易價格等交易條件，可能構(gòu)成差別待遇的行為。

“企業(yè)利用大數(shù)據(jù)技術(shù)精準(zhǔn)定位描摹消費者，并有針對性地為其提供’量身定制’地商品或服務(wù)，不僅為商家提供了精準(zhǔn)營銷，也為消費者節(jié)省了選購時間。”中國消法研究會副秘書長陳音江建議，依法采集和使用消費者的個人信息收集和使用消費者個人信息;更有針對性地提供商品或者服務(wù)，但同時要有不完全針對其特征的選項供消費者選擇;制定“拉新”“獲客”等營銷規(guī)則;同時，交易規(guī)則要公開透明，保障消費者知情權(quán)和自主選擇權(quán)。

平臺經(jīng)濟迎“強監(jiān)管期”

自去年年底開始，反壟斷的立法與執(zhí)法皆開啟新篇章，尤其是平臺經(jīng)濟領(lǐng)域進入反壟斷“強監(jiān)管期”。

雙十一前夕，《指南》(征求意見稿)發(fā)布。12月11日，中共中央政治局召開會議，明確要求2021年要強化反壟斷和防止資本無序擴張。三天后，阿里巴巴、閱文集團、豐巢三家被罰，這也是多年來針對vie架構(gòu)的首次處罰。

“雖然平臺經(jīng)濟領(lǐng)域競爭呈現(xiàn)出多邊市場、動態(tài)競爭、跨界競爭、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等一些新的特點，但傳統(tǒng)的反壟斷法律規(guī)則仍然適用。”市場監(jiān)管總局反壟斷局負(fù)責(zé)人當(dāng)時強調(diào)，平臺不是反壟斷法外之地，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守反壟斷法律法規(guī)，維護市場公平競爭。

近期，騰訊與抖音之間的糾紛再度點燃反壟斷“戰(zhàn)火”。2月7日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院正式受理抖音訴騰訊壟斷糾紛案。此前，抖音稱騰訊濫用市場支配地位限制抖音的視頻鏈接分享，要求法院判定騰訊停止這一行為，并索賠9000萬元。這也是自2020年底《指南》(征求意見稿)公布以來，國內(nèi)首例發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的反壟斷訴訟。

“《指南》的出臺恰逢抖音訴騰訊案的受理，里面的條款對于案件雙方來說也提供了有力的支撐。”周照峰告訴記者，指南中規(guī)定，認(rèn)定相關(guān)平臺是否構(gòu)成必需設(shè)施，一般需要綜合考慮該平臺占有數(shù)據(jù)情況等因素，并列舉了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者拒絕交易的幾點正當(dāng)理由。“抖音和騰訊就可以通過這幾個方面去進行舉證，提供了明確的方向。當(dāng)然對于抖音來說是更加正面利好的。”周照峰說。

《反壟斷法》生效12年，平臺經(jīng)濟反壟斷終獲明確指引。對于平臺經(jīng)濟反壟斷未來仍值得探討的地方，魏士廩認(rèn)為，平臺經(jīng)濟鑒于其技術(shù)門檻相對較高，早在平臺運行的之初，部分程序、功能已用算法設(shè)定，在這種過程中，執(zhí)法機關(guān)很難僅從法律條例層面判定平臺行為的合理性，還需要相關(guān)部門進一步分析和了解平臺的市場行為在技術(shù)和運營策略上的合法與合規(guī)。